La mayoría conocemos el viejo fenómeno de la hiperinflación normativa, la legismanía, que conlleva una metástasis normativa que se expande por todo el ordenamiento, una proliferación desordenada y caótica de leyes y reglamentos que impide conocer las normas vigentes, afectando, en consecuencia, la seguridad jurídica de las personas, indispensable para la certeza jurídica y para la previsibilidad en operaciones y transacciones jurídico-económicas.

Menos conocido es el fenómeno opuesto: la deflación normativa. Esta consiste en la ausencia o escasez de normas, que se produce mayormente en el campo de los derechos fundamentales y que erosiona la eficacia del Estado social y democrático de derecho en la medida en que, o bien no se han desarrollado garantías específicas para algunos derechos fundamentales o bien necesidades específicas y generalizadas de las personas no han sido debidamente atendidas mediante la consagración de determinados derechos fundamentales.

La teoría del derecho apenas comienza a abordar la deflación normativa. Excepción a esta tendencia generalizada es un magnífico librito, Inflación y deflación normativa, de la autoría de Isabel Lirola Delgado, Oscar Celador Angón, Almudena Rodríguez Moya, Alberto del Real Alcalá y María José Fariñas Dulce (Madrid: Dykinson, 2022), que es uno de los pocos recientes abordajes a la cuestión.

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Sin embargo, doctrina y jurisprudencia no han sido ajenas a los problemas que plantea este mal y la necesidad de solucionarlos. La tendencia ha sido la de extender la protección de garantías tradicionales de ciertos derechos a otros derechos, como lo evidencia la ampliación del habeas corpus a la tutela de otros derechos, aparte de la libertad física, lo que evolucionó hacia el reconocimiento definitivo del amparo como la garantía fundamental de todos los derechos, con excepción de la libertad física, y la consagración de garantías específicas para proteger algunos derechos: por ejemplo, el habeas data, que protege el derecho a la libre autodeterminación informativa. Hoy puede decirse que, mediante el mecanismo de la tutela jurisdiccional diferenciada, el juez puede, además, garantizar, atendiendo la situación concreta del justiciable, derechos que no encuentran una adecuada tutela a través de las garantías clásicas.

Otros mecanismos claves para la protección de derechos que no encuentran amparo normativo son la inconstitucionalidad por omisión, la actuación del Tribunal Constitucional como legislador positivo e, incluso, en el plano del procedimiento administrativo, la configuración de una tutela administrativa diferenciada, única vía para hacer efectiva la tutela administrativa de nuevos derechos que no encuentren adecuadas garantías administrativas y, por ende, el derecho a la buena administración.

En cuanto a necesidades sociales que no tienen vía legal de satisfacción a través de derechos plasmados en normas jurídicas, el instrumento ideal de protección siempre ha sido, allí donde prevalece la inercia y la indiferencia legislativa o constituyente, la técnica jurídico-hermenéutica del descubrimiento o creación de nuevos derechos fundamentales, “derechos implícitos” que surgen mediante la determinación jurisdiccional de que son de la misma naturaleza que los expresamente consagrados o que están conectados con o derivan de derechos o valores del catálogo constitucional o convencional.

Pero, en verdad, el problema más grave no es tanto la deflación normativa, sino una doctrina y jurisprudencia conservadoras, que tienden a desvalorizar contra Constitutionem la eficacia de ciertos derechos, como ocurre con los derechos sociales, a pesar de ser tan fundamentales como los mismos derechos individuales.