Eduardo Jorge Prats 
El Tribunal Constitucional (TC) acaba de dictar una sentencia que establece un precedente importantísimo para el encuadramiento constitucional de la empresa pública y, en sentido general, para el mejor entendimiento de la Constitución económica, tal como fue reformada en 2010. Se trata de la sentencia TC/0411/18 en la que el TC establece una definición de la empresa pública que parte de su consideración, en sentido general, “como una entidad unitaria, organizada como una persona jurídica de derecho privado, con patrimonio propio -mixto estatal-, legalmente creada para efectuar actividades comerciales, industriales o financieras”.
En dicha decisión, el TC afirma, lo que no es menos importante que la anterior definición de empresa pública, que ésta “se encuentra sometida a las mismas regulaciones que las empresas privadas”. Ello así en vista de que “las empresas públicas constituyen una especie de incursión del capital estatal en un rubro determinado de la economía de libre mercado”, por lo que “deben recibir el mismo tratamiento que sus competidoras naturales, o sea, las empresas de capital exclusivamente privado”, todo ello en virtud del principio de igualdad de tratamiento empresarial inserto en el artículo 221 de la Constitución, gracias al cual “la actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal”.
En este sentido, en el volumen II de mi manual de Derecho Constitucional sostengo que “el fundamento de la cláusula constitucional de igualdad de tratamiento es que ‘lo contrario, es decir, la no exigencia de paridad de trato podría dar lugar a que el poder público en su actividad como empresa competidora en los mercados, abusase de su posición, una posición que, de suyo, es en todo caso susceptible de ser una posición de predominio, y por lo tanto susceptible de poseer una cierta influencia o poder sobre el mercado y sobre la fijación de los precios. Potencialmente el poder público podría utilizar medios (de índole fundamentalmente normativa, o financiera) que romperían la igualdad entre los participantes en el mercado, medios que en ningún caso están al alcance del empresario privado. Por ello conviene recordar y obligar jurídicamente al poder público que ha optado por participar en el mercado a través de una empresa pública, a comportarse como si de un empresario privado se tratase, y a someterse al mercado con todas sus consecuencias, renunciando a utilizar los mecanismos que posee en tanto que poder público”.
Considero, además, que “esta cláusula aplica a toda empresa o actividad empresarial pública, es decir, aquella en la que existe la influencia dominante de un poder público, sin importar la forma jurídica o el régimen jurídico aplicable. La noción de empresa pública, con vista a la aplicación de la igualdad de tratamiento empresarial, es, en consecuencia, de carácter realista y funcional, en donde no importan las formas jurídicas adoptadas por el Estado para desplegar su actividad empresarial, sino la existencia o no de una influencia estatal dominante. Esta influencia puede ser constatada a partir de criterios objetivos tales como la posesión de la mayoría del capital suscrito, la disposición de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas, y la posibilidad de designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia”.
Del mismo modo, remarco que “la igualdad de tratamiento implica la sumisión de las empresas públicas a las normas generales sobre competencia desleal o sobre prácticas restrictivas, así como la obligatoriedad de separar el poder regulador del Estado de las empresas estatales que suministran servicios públicos. Además, la igualdad de tratamiento de las empresas públicas y privadas proscribe las ayudas del Estado a sus empresas, incluyendo el financiamiento estatal a las empresas públicas en condiciones de desigualdad respecto a las empresas privadas, pues, como es más que obvio, el Estado tiene una capacidad de generar recursos casi ilimitada en comparación con el sector privado, lo que le permitiría financiar empresas no rentables”.
La sentencia TC/0411/18 dará lugar a mucho debate pues, a pesar de que el TC se cura en salud al afirmar que su interpretación de la igualdad de tratamiento empresarial “en modo alguno contraviene el precedente establecido por esta sede constitucional en la precitada sentencia TC/0435/15” que “validó la designación exclusiva de la empresa ARS SENASA para la prestación de servicios de salud a los empleados del sector público”, lo cierto es que la ratio decidendi de la Sentencia TC/0411/18 podría llevar a conclusiones diferentes a las alcanzadas por el TC en la 0435/15.
